Uniões estáveis múltiplas

Postado em 02.10.2012

O nosso Código Penal, que é de 1940, possui um capítulo prevendo os “crimes contra o casamento”. Entre eles está o de poligamia (art. 235). Duas observações devem ser feitas sobre esse crime.

Primeiro: a lei pune a multiplicidade de casamentos e não a de uniões estáveis.

Segundo: deve-se compreender o contexto em que surgiu a lei. Trata-se de lei com mais de setenta anos, criada em uma época em que o modelo de família no Brasil era o patriarcal. Não havia espaço para outras formas de união. Sequer existia a figura da união estável. Filhos nascidos fora do casamento, por exemplo, eram tidos como espúrios ou adulterinos e não tinham os mesmos direitos dos filhos gerados de uma relação matrimonial. Nesse contexto, havia certa coerência em punir com prisão a prática de poligamia. Atualmente, porém, não há mais sentido nisso. A tendência, inclusive, é que tal crime seja extinto do Código Penal, assim como foi o “crime de adultério”, em 2005.

Fica esclarecido, então, que a multiplicidade de uniões estáveis não configura crime no Brasil.

Com relação à validade e eficácia dessas uniões na esfera cível, sem dúvida, há muita controvérsia. Devemos reconhecer que a Constituição Federal e o Código Civil brasileiro quando abordaram o tema da união estável, pensaram em uma união monogâmica. O simples reconhecimento da união estável entre um homem e uma mulher naquele momento histórico (1988) já representava um enorme avanço legislativo. Até então, como dito acima, essas relações estavam à margem da lei. Embora não proibidas, não geravam direito a pensão alimentícia, partilha de bens, entre outros direitos.

Superada a fase em que a legislação resistia em reconhecer a união estável entre um homem e uma mulher, hoje nós estamos em plena discussão com relação ao direito dos homossexuais e dos polígamos de terem suas relações salvaguardadas pelo ordenamento jurídico. Estamos longe de um consenso nessa matéria.

Nesse cenário, ouso lançar minha opinião pela viabilidade jurídica do estabelecimento de uma relação poligâmica de união estável, desde que haja consenso entre os envolvidos, sem qualquer espécie de coação ou induzimento em erro. Todos devem estar cientes e acordes com a situação. Além disso, essa relação deve ser pública, contínua e duradoura para se caracterizar como união estável.

Mesmo cumprindo esses requisitos, considero que somente a análise do caso concreto, ou seja, a análise caso a caso nos permitirá afirmar se a relação deve ou não receber o reconhecimento jurídico. O melhor campo para essa aferição, sem dúvida, é o judicial. Por isso, considero, ainda, temerária a simples celebração de contratos para provar esse tipo de união. O ideal seria o ajuizamento de ação de reconhecimento de união estável, onde o Judiciário teria amplas condições de avaliar todos os elementos que compõe aquela união e declarar a sua existência para o mundo jurídico.

Isso não quer dizer que não teremos problemas jurídicos para enfrentar durante a existência dessas uniões e, principalmente, com o fim delas. Suponhamos uma relação envolvendo um homem e duas mulheres, onde há a separação com relação a uma das mulheres: essa mulher poderá pedir pensão alimentícia à outra mulher? Se essas mulheres tiverem filhos, como ficará o direito à visita dos filhos? Aquela que não era mãe, mas ajudou a criar a criança desde o seu nascimento, poderá ser privada do convívio com o menor?

Esses são apenas alguns dos problemas que podemos citar, sem falar naqueles decorrentes da divisão de patrimônio em caso de separação parcial e, principalmente, em caso de falecimento de algum dos envolvidos.

Entendo, porém, que esses problemas representam apenas dificuldades (que com esforço podem ser resolvidas) e não impedimentos (que inviabilizariam a existência de uniões estáveis de caráter poligâmico).

Entrevista concedia ao Jornal Ibiá, em 28/08/2012.

Guarda compartilhada

Postado em 27.08.2010

Com o advento da Lei nº 11.698 de 2008, o direito brasileiro deu tratamento legal à chamada “guarda compartilhada”. É importante esclarecer que a lei não criou a guarda compartilhada no Brasil, mas apenas deu-lhe suporte legal. Antes da lei, o casal em processo de separação podia, muito bem, acordar um sistema compartilhado de exercício da guarda dos filhos menores. O que mudou com a lei foi que agora a guarda compartilhada deverá ser adotada com prioridade sobre a guarda unilateral, ou seja, ao definir a guarda, o juiz deverá dar preferência à guarda compartilhada.

O curioso é que após mais de um ano de vigência da lei, são raríssimas as ocasiões em que se observa o estabelecimento da guarda compartilhada nos processos de separação e divórcio. Mas se ela deve ter prioridade, porque não vem sendo utilizada? Antes de responder essa pergunta, é fundamental esclarecer uma confusão que normalmente se faz quando se fala de guarda compartilhada. A guarda compartilhada não é sinônimo de guarda alternada. Nesta última, simplesmente há um revezamento de períodos em que a criança fica sob a guarda materna com períodos sob a guarda paterna. A guarda alternada é guarda unilateral, isto é, é exercida por apenas um dos genitores. Não há exercício em conjunto da guarda do filho, pelo contrário, há exercício separado.

Este tipo de guarda não costuma ser aplicado, pois tende a gerar transtornos ao menor, pelo fato de não lhe garantir um lar fixo, não lhe dar a oportunidade de criar sua rotina, além de interferir em sua individualidade, afetando seu desenvolvimento. Imagine uma criança tendo de morar uma semana com o pai e a outra com a mãe e assim por diante, incessantemente. Nem mesmo para um adulto isso seria salutar, que dirá a uma criança.

A guarda compartilhada, por sua vez, é muito mais complexa, uma vez que pressupõe o exercício simultâneo, em conjunto, de ambos os genitores. Não há alternância de períodos entre o pai e a mãe. A guarda é sempre de ambos, independentemente do local onde a criança esteja residindo. Nesse tipo de guarda o menor pode morar somente na casa da mãe ou somente na do pai. Pode também alternar sua residência entre os genitores em períodos determinados. Em outras palavras, não é o local onde reside a criança que irá definir a guarda. Ambos os pais são responsáveis sempre pela guarda do filho.

Para a viabilidade da guarda compartilhada os pais devem ter um bom relacionamento entre si, na medida em que terão de atuar em conjunto nos cuidados do filho. Como na guarda compartilhada não há pensão alimentícia, ambos os pais devem suprir de forma equânime as necessidades da criança (alimentos, vestuário, educação, saúde, transporte, etc.). Para isso funcionar, se pressupõe que o casal separado tenha um convívio harmônico, para que possam conversar diariamente sobre assuntos relacionados ao filho. Devem ter rotinas compatíveis, para permitir o exercício conjunto dos cuidados com a criança. Devem compartilhar dos mesmos valores éticos e morais, para que a criança tenha uma mesma linha educação.

Ora, se o casal separado tem uma convivência harmônica, com rotinas compatíveis e os mesmo valores éticos e morais, por que se separaram? É justamente esse o ponto. Dificilmente algum casal separado irá preencher todos esses requisitos. Claro que não é impossível, mas é muito difícil. Se chegaram ao ponto de se separar é porque os cônjuges tinham alguma incompatibilidade considerável entre si. Algo que tornou insustentável seu relacionamento.

Por isso, a guarda compartilhada ainda não conseguiu seu lugar ao sol. E mais. Se não houver uma melhor regulamentação, com a definição de regras mais detalhadas, esclarecendo seu mecanismo de funcionamento e seus efeitos, a guarda compartilhada continuará sendo letra morta, sem aplicação prática.

União estável x casamento – Parte II

Postado em 27.08.2010

Em matéria previdenciária, hoje é reconhecido o direito do companheiro de receber benefício da previdência pela morte do outro. Porém, é importante ressaltar a maior dificuldade que o companheiro (união estável) terá para obter seu benefício, se comparado com o cônjuge (casamento civil). O companheiro terá de provar a existência da união estável através de uma série de documentos exigidos pelo instituto de previdência, que muitas vezes a pessoa não possui, obrigando-a a ajuizar uma desgastante ação judicial. A pessoa casada, por outro lado, simplesmente apresenta a sua certidão de casamento, não havendo qualquer discussão se estava ou não casada. A certidão de casamento é documento oficial, incontestável.

Os principais motivos que levam as pessoas a optar pela união estável e não pelo casamento são de ordem burocrática e econômica. Há uma crença de que o casamento civil demanda muita burocracia, documentação e tempo, além de ser caro. Por isso, muitas pessoas escolhem a união estável, com a ilusão de que estarão livres de tais inconvenientes. De fato, a constituição de uma união estável não exige burocracia alguma, tampouco despesas para os envolvidos, na medida em que se trata de relação de fato. No entanto, cada vez que necessitarem valer-se da condição de companheiros, seja para a inclusão como dependente em clube, plano de saúde, ou para a busca de algum direito previsto em lei, o companheiro terá que reunir provas da sua união. As provas da união, exigidas por cada entidade, são diferentes. O que é aceito em um lugar, muitas vezes não é em outro. A isso se pode chamar de burocracia. Então, os companheiros que fugiram da burocracia no início, terão de conviver com ela durante a união.

Mas, não se pode pensar que a união estável só oferece desvantagens com relação ao casamento. Na hipótese de rompimento da união de forma amigável, mesmo o casal tendo filhos menores, não há necessidade de se ajuizar uma ação ou realizar qualquer outro procedimento. As partes simplesmente decidem pelo fim da união e pronto. No casamento a separação, mesmo que consensual, exige um procedimento legal para se operar.

Resumindo, quem não está disposto a enfrentar formalidades na constituição de sua união e não vê dificuldade em reunir documentos variados para provar sua união perante a previdência, clubes e outras entidades, deve escolher a união estável. Já, quem procura segurança jurídica deve optar pelo casamento civil, cujos efeitos são mais claros e consolidados na cultura jurídica brasileira.

União estável x casamento – Parte I

Postado em 27.08.2010

Muitas pessoas supõem que a união estável em nada difere do casamento civil, tendo os companheiros em regime de união estável os mesmos direitos que as pessoas casadas.

Grande equívoco.

Nos primórdios, o casamento era um instituto eminentemente religioso, que gerava efeitos jurídicos. Dependia da religião para ter legitimidade. Hoje, o casamento civil pode ser totalmente desvinculado do religioso, sem ser descaracterizado. Portanto, o casamento é instituto jurídico secular, encontrando ampla regulação pelo Direito. O Código Civil brasileiro – lei que trata dos direitos civis do cidadão –, por exemplo, dedica enorme espaço para o casamento, disciplinando de forma minuciosa as formalidades da cerimônia, os regimes de bens, a relação entre os cônjuges e seus filhos, a separação e o divórcio, entre outros aspectos.

O instituto da união estável, por sua vez, foi introduzido recentemente no ordenamento jurídico brasileiro. Na Constituição Federal de 1988 foi reconhecida a união estável como uma forma de constituição de família. Em 1994 e em 1996, surgiram leis regulamentando minimamente a união estável, estabelecendo alguns requisitos para a sua caracterização e conferindo direitos aos companheiros. O Código Civil de 2002 revogou as leis de 1994 e 1996 e atualmente disciplina a união estável.

O tratamento dado pelo Código Civil de 2002 à união estável foi bastante criticado pelos juristas da área de Direito de Família, que o consideram insuficiente para regulamentar um instituto tão complexo. Além disso, muitos pontos restaram obscuros, pairando sérias dúvidas sobre a real intenção do legislador.

Em face da precária regulamentação, a união estável apresenta várias diferenças se comparada com o casamento civil. No casamento não há qualquer dúvida de que, falecendo um dos cônjuges, o outro terá direito à parte do patrimônio por meação ou direito hereditário. Na união estável, com a morte de um dos companheiros, surgem diversas questões controvertidas, principalmente se o finado deixar filhos de outro relacionamento e se houver patrimônio adquirido pelo falecido antes do início da união estável. Isso gera grande insegurança jurídica, na medida em que o companheiro não tem certeza se terá direitos sobre o patrimônio de seu consorte. Nota-se aqui uma primeira e grande desvantagem da união estável em comparação com o casamento civil.

Outra questão grave de insegurança jurídica envolvendo a união estável se dá com relação às transações imobiliárias. Sabe-se que no casamento sob o regime da comunhão de bens, o cônjuge sempre necessita da autorização do outro para a venda de imóveis, mesmo que o bem tenha sido adquirido antes do casamento. Na união estável, há exigência de autorização do companheiro apenas para a venda de bens imóveis adquiridos durante a união. Porém, como a união estável não altera o estado civil da pessoa (se era solteiro, permanecerá solteiro, mesmo após a união estável), muitos companheiros, sem a anuência do outro, transferem seus imóveis pouco antes do fim da relação estável, com o objeto de evitar a partilha dos mesmos. Neste caso, se o companheiro prejudicado quiser reaver o imóvel vendido terá de travar uma difícil, longa e onerosa batalha judicial com o comprador do bem, muitas vezes sem êxito.