Guarda compartilhada

Com o advento da Lei nº 11.698 de 2008, o direito brasileiro deu tratamento legal à chamada “guarda compartilhada”. É importante esclarecer que a lei não criou a guarda compartilhada no Brasil, mas apenas deu-lhe suporte legal. Antes da lei, o casal em processo de separação podia, muito bem, acordar um sistema compartilhado de exercício da guarda dos filhos menores. O que mudou com a lei foi que agora a guarda compartilhada deverá ser adotada com prioridade sobre a guarda unilateral, ou seja, ao definir a guarda, o juiz deverá dar preferência à guarda compartilhada.

O curioso é que após mais de um ano de vigência da lei, são raríssimas as ocasiões em que se observa o estabelecimento da guarda compartilhada nos processos de separação e divórcio. Mas se ela deve ter prioridade, porque não vem sendo utilizada? Antes de responder essa pergunta, é fundamental esclarecer uma confusão que normalmente se faz quando se fala de guarda compartilhada. A guarda compartilhada não é sinônimo de guarda alternada. Nesta última, simplesmente há um revezamento de períodos em que a criança fica sob a guarda materna com períodos sob a guarda paterna. A guarda alternada é guarda unilateral, isto é, é exercida por apenas um dos genitores. Não há exercício em conjunto da guarda do filho, pelo contrário, há exercício separado.

Este tipo de guarda não costuma ser aplicado, pois tende a gerar transtornos ao menor, pelo fato de não lhe garantir um lar fixo, não lhe dar a oportunidade de criar sua rotina, além de interferir em sua individualidade, afetando seu desenvolvimento. Imagine uma criança tendo de morar uma semana com o pai e a outra com a mãe e assim por diante, incessantemente. Nem mesmo para um adulto isso seria salutar, que dirá a uma criança.

A guarda compartilhada, por sua vez, é muito mais complexa, uma vez que pressupõe o exercício simultâneo, em conjunto, de ambos os genitores. Não há alternância de períodos entre o pai e a mãe. A guarda é sempre de ambos, independentemente do local onde a criança esteja residindo. Nesse tipo de guarda o menor pode morar somente na casa da mãe ou somente na do pai. Pode também alternar sua residência entre os genitores em períodos determinados. Em outras palavras, não é o local onde reside a criança que irá definir a guarda. Ambos os pais são responsáveis sempre pela guarda do filho.

Para a viabilidade da guarda compartilhada os pais devem ter um bom relacionamento entre si, na medida em que terão de atuar em conjunto nos cuidados do filho. Como na guarda compartilhada não há pensão alimentícia, ambos os pais devem suprir de forma equânime as necessidades da criança (alimentos, vestuário, educação, saúde, transporte, etc.). Para isso funcionar, se pressupõe que o casal separado tenha um convívio harmônico, para que possam conversar diariamente sobre assuntos relacionados ao filho. Devem ter rotinas compatíveis, para permitir o exercício conjunto dos cuidados com a criança. Devem compartilhar dos mesmos valores éticos e morais, para que a criança tenha uma mesma linha educação.

Ora, se o casal separado tem uma convivência harmônica, com rotinas compatíveis e os mesmo valores éticos e morais, por que se separaram? É justamente esse o ponto. Dificilmente algum casal separado irá preencher todos esses requisitos. Claro que não é impossível, mas é muito difícil. Se chegaram ao ponto de se separar é porque os cônjuges tinham alguma incompatibilidade considerável entre si. Algo que tornou insustentável seu relacionamento.

Por isso, a guarda compartilhada ainda não conseguiu seu lugar ao sol. E mais. Se não houver uma melhor regulamentação, com a definição de regras mais detalhadas, esclarecendo seu mecanismo de funcionamento e seus efeitos, a guarda compartilhada continuará sendo letra morta, sem aplicação prática.

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